Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami ma tzw. nazwany charakter. Ten rodzaj kontraktu został bowiem opisany przez ustawodawcę. Definicja umowy pośrednictwa, została (dość lakonicznie) wskazana w art. 180 ust 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami, zgodnie z którym zakres czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami określa umowa pośrednictwa. Umowa wymaga formy pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności. Dopuszczalnym jest nadto zawarcie w/w kontraktu w bardziej rygorystycznej formie (np. akt notarialny lub forma pisemna z podpisem notarialnie poświadczonym). Opisana wyżej forma elektroniczna polega na złożeniu oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (vide art. 781 § 1 kodeksu cywilnego). Do zawarcia umowy w ten sposób, nie wystarczy zatem np. zgodna wymiana wiadomości email.
Jak wynika z art. 179b ustawy o gospodarce nieruchomościami, pośrednictwo w obrocie nieruchomościami polega na odpłatnym wykonywaniu czynności zmierzających do zawarcia przez inne osoby umów: 1) nabycia lub zbycia praw do nieruchomości; 2) nabycia lub zbycia spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu; 3) najmu lub dzierżawy nieruchomości lub ich części; 4) innych niż określone w pkt 1-3, których przedmiotem są prawa do nieruchomości lub ich części. W kontekście powyższego można mieć wątpliwości czy za pośrednictwo w obrocie nieruchomościami można też uznać np. pośrednictwo w sprzedaży spółki będącej właścicielem nieruchomości.
Począwszy od 1.I.2014 r. działalność z zakresu pośrednictwa nieruchomościami przestała być działalnością regulowaną. Zniesiony został wymóg posiadania licencji zawodowej pośrednika nieruchomości. Nie oznacza to jednak, że wykonywanie w/w czynności nie podlega żadnym ograniczeniom. Zgodnie bowiem z art. 179a w/w ustawy, pośrednik w obrocie nieruchomościami to przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Z art. 198b ust 1 pkt 2 w/w ustawy wynika zaś, że kto wykonuje czynności określone w umowie pośrednictwa, o której mowa w art. 180 ust. 3, bez spełnienia warunku, o którym mowa w art. 179a,- podlega karze grzywny w wysokości do 50 000 zł. Innymi słowy, bezwzględnym warunkiem prowadzenia tego rodzaju działalności, jest legitymowanie się statusem przedsiębiorcy. Koniecznym jest zatem uzyskanie wpisu do stosownego rejestru przedsiębiorców. W przypadku zawarcia umowy na pośrednictwo w obrocie nieruchomościami przez „pośrednika” nie prowadzącego działalności gospodarczej, tak zawarty kontrakt, obarczony będzie istotną wadą, mogącą prowadzić nie tylko do uznania umowy za nieważną, co narażającą w/w podmiot na odpowiedzialność z tytułu popełnienia w/w wykroczenia.
Jaka powinna być treść umowy na pośrednictwo w obrocie nieruchomościami?
Żaden przepis nie określa w sposób ścisły zalecanej treści umowy pośrednictwa. Zgodnie z cytowanym wyżej art. 180 ust 3, w kontrakcie tym winien zostać opisany jedynie zakres czynności pośrednictwa. W wyroku z dnia 24.IX.2009 r. sygn. IV CSK 138/09 Sąd Najwyższy słusznie zauważył, że ze względu na ogólnikowość regulacji w zakresie przedmiotowych cech umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, zasadnicze znaczenie dla określenia zakresu obowiązków pośrednika ma konkretna umowa stron. W wyroku z dnia 13.III.2013 r. sygn. I Aca 123/13 Sąd Apelacyjny w Krakowie wyjaśnił istotę pośrednictwa, wskazując że mogą to być różne czynności, zarówno takie jak oferowanie nieruchomości klienta do sprzedaży, jak i wyszukiwanie nabywców nieruchomości, poszukiwanie nieruchomości dla konkretnych nabywców, negocjowanie warunków umów albo warunków zamiany nieruchomości, udostępnianie nieruchomości do oględzin, doradztwo w sprawie przyszłych umów, zawieranie w imieniu klienta umowy przedwstępnej lub składanie w jego imieniu oferty potencjalnym kontrahentom. W zależności od uzgodnień Stron, czynności te mogą mieć charakter jednorazowy lub powtarzalny. Umowa może nadto nakładać na pośrednika szereg dodatkowych obowiązków, zwanych często w doktrynie i orzecznictwie jako tzw. czynności pomocnicze. Mowa tu w szczególności o doradztwie prawnym, geodezyjnym, dokonywaniu oględzin itd.
Z art. 181 ust 3 i 3a ustawy o gospodarce nieruchomościami wynika, że pośrednik ma obowiązek zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z pośrednictwem w obrocie nieruchomościami, zaś kopia dokumentu ubezpieczenia, (…) aktualnego na dzień zawarcia umowy o zarządzanie nieruchomością stanowi załącznik do tej umowy. Uchybienie powyższej formalności nie powoduje jednak jej nieważności. Jak stanowi art. 181 ust 3b ustawy o gospodarce nieruchomościami, jeżeli pośrednik w obrocie nieruchomościami nie dopełnił obowiązków, o których mowa w ust. 3a, strona umowy pośrednictwa, po uprzednim wezwaniu w formie pisemnej pośrednika w obrocie nieruchomościami do przedłożenia kopii dokumentu ubezpieczenia w ciągu 7 dni od dnia otrzymania wezwania, ma prawo wypowiedzieć umowę pośrednictwa ze skutkiem natychmiastowym.
Z uwagi na brak jednoznacznych wytycznych co do pozostałej zawartości umowy pośrednictwa, w powyższym zakresie obowiązuje zasada swobody umów. Potwierdza to także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29.IV.2010 r. sygn. IV CSK 464/09: strony umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami mogą swobodnie ułożyć swoje stosunki umowne, jedynie przy uwzględnieniu zasad wynikających z przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami, a jeżeli przepisy te nie regulują określonych kwestii, to obowiązująca zasada swobody umów pozwala na dowolne ich uregulowanie w umowie, w zgodzie jedynie z jej celem i właściwościami oraz bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego.
Umowa pośrednictwa, jak każdy kontrakt, winna określać i opisywać przynajmniej: strony umowy, przedmiot umowy tj. prawa i obowiązki Stron, okres obowiązywania umowy i zasady jej ewentualnego rozwiązywania, a także uregulowania dot. przetwarzania danych osobowych (obowiązki informacyjne wymagane zgodnie z RODO). Typowymi klauzulami w tego rodzaju umowach, są także zapisy o wyłączności (lub jej braku) oraz wprowadzające sankcje odszkodowawcze na wypadek próby obejścia pośrednika tj. zawarcia umowy sprzedaży np. z podmiotem powiązanym osobowo lub kapitałowo. Co oczywiste, w umowie winny także znaleźć się zapisy o wynagrodzeniu. Za zalecane uznać także należy klauzule przewidujące obowiązek ewentualnego zwrotu kosztów pośrednika w przypadku zawarcia umowy z jego pominięciem. W zależności od ustaleń Stron, obowiązek wypłaty wynagrodzenia może, lecz nie musi być uzależniony od uzyskania określonego rezultatu.
Jak sporządzić ważną i skuteczną klauzulę o wyłączności?
Do 1.I.2014 r. kwestia prawa wyłączności pośrednika uregulowana była ustawowo. Zgodnie z poprzednim brzmieniem art. 180 ust 3a ustawy o gospodarce nieruchomościami umowa pośrednictwa może być zawarta z zastrzeżeniem wyłączności na rzecz pośrednika w obrocie nieruchomościami lub podmiotu prowadzącego działalność, o której mowa w art. 179 ust. 3. Przepis art. 550 Kodeksu cywilnego stosuje się odpowiednio. Mimo uchylenia w/w przepisu, na zasadzie swobody umów wciąż możliwym jest zastrzeganie w/w prawa wyłączności. Z perspektywy pośrednika nieruchomości, jest to szczególnie istotne, zwłaszcza gdy prowizja za sukces stanowić ma jedyne wynagrodzenie za realizowaną usługę. W powyższym kontekście, problematycznym bywa jedynie uregulowanie tej materii w umowach zawieranych z konsumentami. Kontrakty zawierane z tą uprzywilejowaną kategorią podmiotów, z założenia obarczone są bowiem ryzykiem uznania ich w całości lub w części za nieważne, jeżeli ich treść zawierać będzie tzw. klauzule niedozwolone. Zgodnie z art. 3851 § 1 k.c., postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Z licznych wpisów ujętych w rejestrze klauzul niedozwolonych oraz decyzji Prezesa UOKiK płynie konkluzja, że za szczególnie dyskusyjne, jawią się te zapisy, które wyłączają prawo konsumenta do sfinalizowania transakcji z samodzielnie znalezionym kontrahentem (np. nabywcą / najemcą mieszkania). Za podobnie kontrowersyjne uznaje się klauzule, przewidujące na taką okoliczność roszczenie o zapłatę kary umownej czy prowizji na rzecz pośrednika. W efekcie, mimo poniesionych nakładów i wysiłku w realizację umowy, pośrednik narażony jest na ryzyko nie otrzymania prowizji. Wydaje się, że częściowym remedium na taką okoliczność, może być przyznanie pośrednikowi prawa do określonego wynagrodzenia, należnego w zamian za wykonanie odrębnie opisanych w umowie czynności (np. wykonanie fotografii, umieszczenie ogłoszenia w danej bazie, zgromadzenie dokumentów itd.). Nie ma natomiast przeciwwskazań, by ubiegać się o prowizję, w sytuacji gdy konsument zawrze z pominięciem pośrednika, transakcję z kontrahentem przez niego wskazanym. Tak też wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 30.IV.2009 r. sygn. I ACa 249/09: uprawnienie do wynagrodzenia w postaci prowizji, wynikające z umowy pośrednictwa w sprzedaży nieruchomości zawartej z zastrzeżeniem wyłączności przewidziane jest dla przypadku każdej transakcji z kontrahentem skojarzonym ze zbywcą nieruchomości w wyniku starań pośrednika. Ciężar wykazania, że dochodzący wynagrodzenia faktycznie stworzył sprzedającemu sposobność do zawarcia umowy sprzedaży spoczywa na pośredniku. Klauzula wyłączności, o której mowa w art. 180 ust. 3a ustawy o gospodarce nieruchomościami w zw. z art. 550 KC nie uprawnia natomiast do żądania prowizji, jeżeli w toku postępowania o zapłatę zostanie wykazane, że do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości doszło wskutek samodzielnych działań sprzedającego niezwiązanych z czynnościami pośrednika.
Artykuł został opublikowany w dwutygodniku Krakowski Rynek Nieruchomości.