Zgodnie z art. 158 kodeksu cywilnego, „Umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości powinna być zawarta w formie aktu notarialnego. To samo dotyczy umowy przenoszącej własność, która zostaje zawarta w celu wykonania istniejącego uprzednio zobowiązania do przeniesienia własności nieruchomości; zobowiązanie powinno być w akcie wymienione.”.
Zawarcie umowy przedwstępnej zobowiązującej do przeniesienia własności nieruchomości w zwykłej formie pisemnej nie spowoduje, że umowa ta będzie nieważna. W przypadku niedochowania formy aktu notarialnego, na wypadek nie zawarcia przez strony umowy przyrzeczonej – żadna ze Stron nie będzie jednak uprawniona dochodzić jej wykonania.
O powyższym stanowi art. 390 § 2 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „(…) gdy umowa przedwstępna czyni zadość wymaganiom, od których zależy ważność umowy przyrzeczonej, w szczególności wymaganiom co do formy, strona uprawniona może dochodzić zawarcia umowy przyrzeczonej.” A contrario, jeżeli umowa przedwstępna nie czyni zadość w/w wymaganiom (bo np. nie zawiera określenia ceny lub nie konkretyzuje przedmiotu sprzedaży lub jest zawarta w formie pisemnej zamiast w formie aktu notarialnego) – żadna ze Stron nie będzie uprawniona dochodzić jej wykonania.
Zawierając zatem umowę przedwstępną sprzedaży nieruchomości w zwykłej formie pisemnej, kupujący ponosi ryzyko, że mimo zapłaty 100% ceny, na wypadek nie przystąpienia przez sprzedającego do umowy końcowej – kupujący nie będzie mógł pozwać sprzedającego o wykonanie umowy (tzw. pozew o złożenie przez sąd oświadczenia woli zastępującego oświadczenie sprzedającego o przeniesieniu własności nieruchomości). W sytuacji tej, nie uchybia to oczywiście możliwości domagania się zwrotu ceny.
Z drugiej jednak strony, zawarcie umowy przedwstępnej w formie aktu notarialnego – wiąże się z kosztami notarialnymi. Należy jednak mieć na uwadze, że udział notariusza w danej czynności, teoretycznie stanowi formę dodatkowego zabezpieczenia w szczególności pod kątem prawidłowości zawartych w umowie zapisów. Wybór formy w jakiej ma dojść do zawarcia umowy przyrzeczonej sprzedaży nieruchomości – to zatem decyzja biznesowa.
Brak możliwości domagania się zawarcia umowy, może wówczas być wykorzystany przez sprzedającego jako pretekst do renegocjacji warunków umowy i np. podwyższenia ceny.
Wybór formy w jakiej umowa ta ma zostać zawarta, winien zatem uwzględniać także, na ile kupujący ufa sprzedającemu. Podmioty o ugruntowanej pozycji na rynku, nie robiące jednorazowych „biznesów” z reguły dbają o swą renomę i starają się dotrzymywać zawartych umów (choć nie jest to reguła).
Niezależnie od opisanych wyżej skutków zawarcia umowy przedwstępnej w zwykłej formie pisemnej zamiast w formie aktu notarialnego, podkreślić należy, że jeżeli kupujący planuje zakup nieruchomości z wykorzystaniem środków pochodzących z kredytu – winien on przed zawarciem umowy przedwstępnej upewnić się, czy aby wymogiem udzielenia (lub uruchomienia) kredytu nie jest zawarcie tej umowy w formie aktu notarialnego.
Sankcje w przypadku niewykonania umowy przedwstępnej
Niezależnie od możliwości dochodzenia zawarcia umowy przyrzeczonej w sytuacji i na warunkach opisanych wyżej, jeżeli strona zobowiązana do zawarcia umowy przyrzeczonej uchyla się od jej zawarcia, druga strona może żądać naprawienia szkody, którą poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy przyrzeczonej. Strony mogą w umowie przedwstępnej odmiennie określić zakres odszkodowania. (vide art. 390 § 1 k.c.).
Opisany wyżej zakres odpowiedzialności jest zatem ograniczony do tzw. ujemnego interesu umownego. Pod pojęciem tym kryje się szkoda, poniesiona w skutek zawarcia umowy przyrzeczonej (np. koszty notariusza, koszty zgromadzenia dokumentów). Dalej idąca szkoda, której źródłem jest niewykonanie umowy przyrzeczonej (np. utracone korzyści z tytułu najmu nieruchomości) – co do zasady są wyłączone – chyba że Strony odmiennie określą w umowie przedwstępnej zakres swej odpowiedzialności.
Przedawnienie roszczeń z umowy przedwstępnej
Jak stanowi art. 390 § 3 k.c., „roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym umowa przyrzeczona miała być zawarta. Jeżeli sąd oddali żądanie zawarcia umowy przyrzeczonej, roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym orzeczenie stało się prawomocne.”
Termin na zawarcie umowy przedwstępnej
Jak stanowi art. 390 § 2 k.c., „jeżeli termin, w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona, nie został oznaczony, powinna ona być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej. Jeżeli obie strony są uprawnione do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej i każda z nich wyznaczyła inny termin, strony wiąże termin wyznaczony przez stronę, która wcześniej złożyła stosowne oświadczenie. Jeżeli w ciągu roku od dnia zawarcia umowy przedwstępnej nie został wyznaczony termin do zawarcia umowy przyrzeczonej, nie można żądać jej zawarcia.”
Zadatek a zaliczka
W niemal każdej umowie przedwstępnej, kupujący obliguje się do zapłaty na rzecz sprzedającego przynajmniej części ceny przed zawarciem umowy przyrzeczonej (niekiedy zaś zapłata następuje w całości).
Płatność ta, w zależności od uzgodnień stron, może nastąpić bądź tytułem zaliczki lub zadatku.
Różnica jest niezwykle istotna, bowiem zaliczka co do zasady (tj. o ile w umowie nie wskazano inaczej) podlega zwrotowi na wypadek rozwiązania lub wygaśnięcia umowy.
Zgodnie zaś z art. 394 § 1 k.c., „w braku odmiennego zastrzeżenia umownego albo zwyczaju zadatek dany przy zawarciu umowy ma to znaczenie, że w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić i otrzymany zadatek zachować, a jeżeli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej.”.
Ponadto na podstawie § 2 w/w artykułu, „w razie wykonania umowy zadatek ulega zaliczeniu na poczet świadczenia strony, która go dała; jeżeli zaliczenie nie jest możliwe, zadatek ulega zwrotowi.”
Na mocy § 3 w/w artykułu, „w razie rozwiązania umowy zadatek powinien być zwrócony, a obowiązek zapłaty sumy dwukrotnie wyższej odpada. To samo dotyczy wypadku, gdy niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności albo za które ponoszą odpowiedzialność obie strony.”
Umowa przedwstępna a umowa deweloperska
Od umowy przedwstępnej, należy odróżnić tzw. umowę deweloperską, o której mowa w art. 3 pkt 5 ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (dalej: ustawa deweloperska).
Zgodnie z tym artykułem, przez umowę deweloperską rozumie się. „umowę, na podstawie której deweloper zobowiązuje się do ustanowienia lub przeniesienia na nabywcę po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego prawa, o którym mowa w art. 1 [tj. odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę, albo do przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego stanowiącego odrębną nieruchomość.], a nabywca zobowiązuje się do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera na poczet ceny nabycia tego prawa”.
Co do zasady, dopóki realizowane jest tzw. przedsięwzięcie deweloperskie, dopóty może zostać zawarta umowa deweloperska. Umowa ta z założenia reguluje bowiem prawa i obowiązki Stron związane nie tylko z zakupem danej nieruchomości – ale i związane z samą budową i jej finansowaniem.
Tak też: wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 25 lipca 2013 r. sygn. II CSK 575/12 „umowa deweloperska różni się od umowy przedwstępnej przede wszystkim tym, że określa ona prawa i obowiązki stron w ramach procesu inwestycyjnego, odmiennie regulując m.in. kwestię zapłaty ceny przez kupującego. W umowie przedwstępnej określa się zazwyczaj sposób uiszczenia części ceny w formie zaliczki lub zadatku, a pozostała część ceny jest płatna po zawarciu umowy przyrzeczonej. W przypadku umowy deweloperskiej kwestia zapłaty ceny regulowana jest odmiennie, albowiem kupujący finansuje de facto proces inwestycyjny.”
Umowa deweloperska, pod rygorem nieważności winna być zawarta w formie aktu notarialnego.
Coś co odróżnia umowę przedwstępną od umowy deweloperskiej, to m.in. obowiązek przyjmowania przez dewelopera od kupującego pieniędzy na tzw. rachunek powierniczy.
Taka forma zapłaty (zwłaszcza w przypadku tzw. zamkniętego rachunku powierniczego), stanowi istotny mechanizm ochrony kupującego, na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez dewelopera.
W przypadku umów przedwstępnych, sprzedający nie ma obowiązku zakładania tego rodzaju rachunku (nadmienić wypada, że wiąże się to z dodatkowymi kosztami).
Nie oznacza to jednak, że Strony nie mogą uregulować kwestii zapłaty w sposób bezpieczniejszy dla kupującego.
Po pierwsze, Strony mogą uzgodnić, że zapłata nastąpi dopiero po zawarciu umowy przyrzeczonej. Zazwyczaj wówczas, kupujący winien dobrowolnie poddać się egzekucji w trybie art. 777 § 1 ust 4 k.p.c. obowiązku zapłaty ceny. Ryzyko niewykonania umowy, w wariancie tym przerzucone zostaje na dewelopera.
Alternatywnie, Strony mogą uzgodnić, że zapłata ceny nastąpi z depozytu notarialnego. Powyższe polega na tym, że kupujący zawiera z notariuszem umowę przyjęcia środków do depozytu notarialnego, które to środki notariusz (będący wówczas gwarantem transakcji) przelewa deweloperowi pod warunkiem zawarcia do dnia X umowy przyrzeczonej.
Kolejny aspekt zabezpieczający kupującego przed nieuczciwymi działaniami sprzedającego, dotyczy ujawnienia roszczenia o zawarcie umowy przyrzeczonej w księdze wieczystej prowadzonej dla danej nieruchomości. Umieszczenie tego rodzaju wpisu (od chwili ujawnienia w księdze tzw. wzmianki) wyłącza bowiem tzw. rękojmię wiary publicznej księgi wieczystej. W uproszczeniu chodzi o to, że ewentualne rozporządzenie przez sprzedającego tego samego przedmiotu umowy, co do którego tyczy się w/w wpis roszczenia – będzie dla kupującego bezskuteczne. W braku tego rodzaju wzmianki i wpisu roszczenia – sprzedający teoretycznie może na szkodę kupującego popełnić oszustwo i np.: ten sam lokal sprzedać osobie trzeciej (lub kilku osobom trzecim – i takie sytuacje zdarzały się w praktyce). Oczywiście powyższe, stanowi formę zabezpieczenia na wypadek znacznej nieuczciwości kontrahenta – niemniej wpis roszczenia stanowi absolutny standard w tego rodzaju umowach (zwłaszcza deweloperskich) – często też jest wymogiem nałożonym na kupującego przez bank, jeżeli ten zamierza finansować zakup z użyciem kredytu.